Du droit du travail au droit de l'activité professionnelle

par Jacques Barthélémy
Résumé de la conférence du 5 juin 2007

Le droit du travail est né par et pour la civilisation de l’usine. Il était destiné à régir les rapports entre l’ouvrier louant sa force de travail à un entrepreneur, détenteur des moyens de production. Il était droit ouvrier et législation industrielle. Celle-ci incluait les droits relatifs à l’indemnisation des risques sociaux, prémices de celui de la sécurité sociale qui a pris son autonomie du fait de l’élargissement de son champ aux non salariés et du recours aux techniques du droit administratif en raison de ce qu’il s’intéresse, du fait de la mutualisation des cotisations en vue de leur redistribution, aux relations entre institutions gestionnaires d’un côté, créanciers (salariés) et débiteurs (entreprises) d’un autre côté.

Le caractère déséquilibré d’une telle relation contractuelle individuelle a fortement contribué à conférer au droit du travail son autonomie, fondée sur la nécessité de protéger le travailleur, y compris contre lui-même, sa qualité de « mineur social » rendant suspect son consentement. D’où le caractère d’ordre public de la notion de contrat de travail. Le développement des modes d’organisations hiérarchiques du travail, dont le taylorisme est la manifestation extrême, a aussi justifié l’émergence d’une discipline autonome. En effet, cela a rendu indispensable des droits collectifs, dont les notions contribuent fortement à donner au droit du travail une identité propre.

Du fait des progrès des techniques de l’information et de la communication, de profondes mutations du travail se produisent, conséquences de l’accès direct et total au savoir de plus en plus de travailleurs. Les modes modulaires d’organisation du travail et l’individualisation des rapports de travail en sont les manifestations les plus tangibles. Dès lors, le droit du travail n’est plus en harmonie avec le contexte dans lequel il est censé exercer sa fonction protectrice. Cela induit de l’insécurité juridique, une judiciarisation excessive de ce droit et une tendance à sa technocratisation. Il ne peut en résulter que son ineffectivité, ceci d’autant que les stratégies sociales se construisent sans son concours, limité à la seule déclinaison des moyens – actes et procédures – destinés à les concrétiser.

Le classement en deux blocs, celui des salariés et celui des indépendants, devient de plus en plus artificiel : la dépendance économique, en se développant, exige une protection, mais pas celle du droit du travail fondé sur la subordination juridique. Dans la sphère du contrat de travail qu’elle identifie, l’indépendance technique et(ou) un degré élevé d’autonomie au plan des conditions de travail justifient un autre arsenal protecteur, un tel état permettant que le contrat fasse seul la loi des parties. D’où l’idée de parasubordination.

Ces évolutions suscitent la création d’un droit de l’activité professionnelle regroupant tous les travailleurs, du plus subordonné au réellement indépendant, les statuts particuliers à l’intérieur de cet ensemble étant distingués par d’un côté le degré d’autonomie donc de responsabilité, d’un autre côté la capacité plus ou moins grande du contrat à faire seul la loi des parties. Ce droit reposerait sur un socle de droits fondamentaux répartis sur trois piliers, celui des rapports individuels de travail, celui des rapports collectifs de travail, celui de la protection sociale.

Le passage du droit du travail à celui de l’activité professionnelle est facilité par l’harmonisation, de plus en plus effective, de la protection sociale, ceci valant aussi bien pour les régimes de base que pour les garanties collectives constituant le 2ème pilier. Cette remarque est d’autant plus importante que le contentieux de la requalification de non salarié en salarié a beaucoup plus été celui de l’accès à la sécurité sociale que celui du bénéfice du droit du licenciement.

Le socle des droits fondamentaux intéressant les rapports collectifs de travail est aisé à identifier. Il est constitué pour l’essentiel de droits d’essence constitutionnelle, tels le droit de grève ou de la négociation collective. Ils n’ont d’autant moins à être réservés aux seuls salariés que le déséquilibre contractuel né de la dépendance économique incite fortement à rassembler les membres d’une collectivité. Ainsi, les médecins libéraux font grève contre la sécurité sociale et le statut des agents d’assurance, travailleurs indépendants a été défini par une convention collective (de droit civil).

Quant au socle intéressant les rapports individuels, il est facile de le délimiter à partir des droits et libertés fondamentaux de l’Homme et du Citoyen ainsi que par les principes nés de l’ordre public de protection, par exemple de la santé et de la sécurité. S’y ajoutent normalement les règles de conduite de la négociation, de la conclusion et de la révision du contrat ainsi que l’arsenal entrainant sa rupture.

Cette évolution semble inscrite dans l’histoire parce qu’elle va permettre la réunification des droits du travail et de la sécurité sociale et qu’elle va de pair avec la transformation – en cours – du droit de l’entreprise en droit de l’activité économique.